Alianza Público Privada Ley N° 5.102/13

Alianza Público Privada Ley N° 5.102/13

En atención al tema que nos ocupa, a continuación, pasaremos a desglosar punto por punto la Ley de Alianza Público-Privada (en adelante APP), para un mejor entendimiento de la misma, finalizando con la cuestión de mayor interés que sería lo concerniente a la Iniciativa Privada dentro del marco de la citada ley y su respectiva reglamentación.

 

• Finalidad de la ley.

Vemos que la APP es un nuevo instrumento de la política pública paraguaya para generar Infraestructura que acompañe y potencie el crecimiento y desarrollo económico social e inclusivo del Paraguay. Este instrumento se materializa en un contrato de largo plazo entre el Sector Público y el Sector Privado, a fin de desarrollar infraestructura pública y/o prestar servicios a que las mismas estén destinadas o que sean complementarias a ellas, así como en la producción de bienes y en la prestación de servicios que sean propios del objeto de organismo, entidades, empresas públicas y sociedades en la que el estado se parte.

Su marco normativo es Ley N° 5.102/13 “De Promoción de la Inversión en Infraestructura Pública y Ampliación y Mejoramiento de los Bienes y Servicios a cargo del Estado” y su Decreto Reglamentario Nº 1.350 del 12 de marzo de 2014. Los contratos de participación público-privada se regirán por los términos y condiciones del contrato, las disposiciones de la Ley 5.102/13, de su Decreto reglamentario y le serán aplicables supletoriamente las disposiciones del Código Civil en todo cuanto no esté previsto en la Ley, Reglamento y contratos mencionados.

 

• Tipos de Inversiones y Actores.

Los tipos de inversiones que busca el Gobierno Nacional son los proyectos que atañen a los siguientes puntos:

• Hidrovías, dragado, señalización y mantenimiento de la navegabilidad del río Paraguay y otros ríos Navegables.
• Aeropuertos Internacionales.
• Construcción, rehabilitación y mantenimiento de rutas y autopistas nacionales.
• Construcción, extensión y operación del servicio de líneas ferroviarias.
• Construcción y mantenimientos de puentes nacionales e internacionales.
• Provisión de agua potable y servicios de saneamiento y tratamiento de efluentes.
• Generación, transmisión, distribución y comercialización de energía Eléctrica
• Infraestructura vial de la Capital y su área metropolitana.
• Infraestructura social (hospitales, etc.)
• Mejoramiento, equipamiento y desarrollo urbano en los cuales participen las Administraciones contratantes.
• Comercialización de productos producidos por empresas estatales (ej. Cemento)
• Producción de bienes y prestaciones de servicios que sean propios del objeto de empresas y sociedades en las que el Estado sea parte.
• Entre otros.

Notamos que dentro de la ley intervendrían las siguientes entidades cumpliendo distintos roles a lo largo de todo proceso de la vida de los proyectos. Las entidades que tienen un mayor rol y actividades a desempeñar son:

• La Secretaria Técnica de Planificación-Unidad PPPP (STP-U PPPP),
• el Ministerio de Hacienda (MH) y,
• las Administraciones Contratantes (AC), siendo el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOCP) es la principal AC para estos proyectos.
• También participan del proceso entidades como la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP),
• la Procuraduría General de la República (PGR),
• el Banco Central del Paraguay (BCP),
• el Consejo Nacional de Empresas Públicas (CNEP) y,
• la Agencia Financiera de desarrollo (AFD).
• Por otra parte, el rol del sector privado es clave y su participación en el proceso implica su habilitación para presentar propuestas de proyectos de iniciativa privada para ser desarrollados como APP, al tiempo de presentarse en los llamados de licitación, puesto que todas las obras públicas a ser ejecutadas bajo la modalidad APP son previamente licitadas.

La intervención que tendrá la Secretaría Técnica de Planificación será la de promover, coordinar e impulsar los proyectos de APP, llevar un registro de los proyectos, mantener y gestionar la política de difusión y transparencia, evaluar y dictaminar en varios momentos de la gestión de los proyectos (casos que se den reclamos por la ciudadanía por la aplicación del proyecto APP).

Por su parte el Ministerio de Hacienda se encargará de evaluar, asignar y registrar los riegos e impactos fiscales en los proyectos de APP, dictaminar en varios momentos de la gestión de los posibles proyectos y en ejecución y por último y no menos importante gestionar con la AFD el fondo de garantía y Liquidez.

 

• Forma de presentación.

Los proyectos a ser presentados e impulsados en modalidad de APP, pueden ser presentados tanto por el Sector Público (de Iniciativa Pública), y/o por el Sector Privado (de Iniciativa Privada).

Las Administraciones Contratantes por medio de la presentación de Iniciativas Públicas, pueden presentar proyectos que son interés del gobierno en promoverlos; por ejemplo, el proyecto de Ampliación y Mejoramiento de la Ruta 2 y 7 es un proyecto de Iniciativa Pública, presentado por el MOPC.

Por su parte, los proyectos de Iniciativa Privada serán sustanciados y evaluados toda vez que: no hayan sido presentados con anterioridad por otro proponente privado y este en estudio en la AC; que la AC, estuviere realizando a su respecto estudios previos para su promoción en régimen de Iniciativa Pública y que la AC no lo hubiere identificado y previsto en su planificación con la mención expresa de que será promovido de oficio por su parte.

Enfocados en la forma de presentación de los proyectos que se pueden dar tanto con Iniciativa Pública como privada, estos deben ser presentados a la Unidad de Proyectos de Participación Pública-Privada de la STP, con lo cual se dará inicio al proceso de evaluación de la propuesta. Los proyectos deben ser presentados a nivel de prefactibilidad, y se deberán hacer en formato digital y escrito, tres copias.

 

• Proceso de Evaluación.

Una vez presentado el proyecto de evaluación la Ley 5.102/14 y su Dto. Reglamentario, establecen con carácter previo a los procedimientos de licitación y contratación de los proyectos APP, estudios de las propuestas presentadas, los mismos que implican análisis técnicos, económicos y jurídicos, requieren evaluaciones y dictámenes de la STP, del Ministerio de Hacienda (MH) y de la Administración Contratante (AC).

El proceso de evaluación implica un análisis en etapas. La primera evaluación se da con la propuesta presentada al nivel de prefactibilidad, tal cual lo exige la normativa, para luego avanzar a la factibilidad, y de allí en caso de ser favorable las evaluaciones, ésta se pondrá a consideración del Poder Ejecutivo y en caso de que este lo apruebe se procederá a la elaboración del pliego y bases para realizar el procedimiento competitivo de contratación. Todas las iniciativas, públicas o privadas pasan por el proceso de evaluación descrito. Finalizadas las evaluaciones y aprobados los pliegos de bases y condiciones para la licitación, se procede al llamado, para la presentación de ofertas del sector privado, lo que durará como mínimo 60 días. Cumplido el plazo del llamado, se evalúan las ofertas presentadas, se adjudican los contratos y se firman. Con esto se podrá iniciar las obras y prestación de servicios contemplados en el contrato APP.

 

• Evaluadores y formas de evaluación.

En el proceso de evaluación participan la STP, el Ministerio de Hacienda y la Administración Contratante. Si las iniciativas son privadas, los estudios de prefactibilidad y factibilidad lo evalúan las tres instituciones citadas. Si las iniciativas son públicas, la AC pública no evalúa su propuesta, pues ella la presentó siendo por tanto los evaluadores la STP y el Ministerio de Hacienda.

 

Todo proyecto evaluado deberá responder a la materialización del bien común, al interés público, estableciendo con claridad los objetivos generales y beneficios que el Estado pretende obtener. El Estado define para los proyectos criterios generales de rentabilidad social, a los efectos de la evaluación de cada proyecto previo a su ejecución. En ese sentido, los proyectos APP solo podrán llevarse por esta modalidad toda vez que, mediante estudios económicos y técnicos, se compruebe que constituyen una opción eficiente, eficaz y sostenible para la construcción de la obra y la prestación del servicio. En particular que tanto la evaluación social como de valor por dinero del proyecto, deberán indicar la conveniencia de desarrollarlo por APP, en vez de desarrollarlo por la opción de contratación pública tradicional.

Para un mejor entendimiento del proceso que se da en un ciclo de vida de APP se puede apreciar la imagen a continuación.

 

• Incentivos para presentar proyectos de iniciativa privada.

Los proponentes privados que presenten propuestas de proyectos APP gozarán de los siguientes derechos:

1. Obtener, una vez realizada la adjudicación definitiva del contrato, el reembolso de los costos previamente aprobados por la Administración Contratante y vinculados a la realización de los estudios de factibilidad, en caso de que no resultare adjudicado;
2. Un premio en la instancia de valoración de ofertas del procedimiento competitivo, consistente en una bonificación del 3 al 10% del puntaje obtenido en su oferta, lo que dependerá del tamaño y complejidad del proyecto; y
3. Se le exonera del costo de adquisición de las bases del procedimiento competitivo.

 

• Fondo de Garantías y Liquidez, para facilitar y garantizar pagos comprometidos por el Estado.

 La normativa APP establece la creación de un fondo fiduciario de garantía y liquidez, con el objeto de cumplir en forma eficaz y eficiente con los compromisos firmes y contingentes a que se obligue el Estado en virtud de un contrato APP. Este fideicomiso será administrado financieramente por la Agencia Financiera de Desarrollo (único banco de segundo piso en Paraguay) en un patrimonio separado del propio en el marco de lo establecido en la Ley 921/96 “DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS”. El Estado en calidad de fideicomitente actuará por medio del Ministerio de Hacienda.

Los recursos transferidos a este fondo, no serán devueltos al Tesoro, y permanecerán dentro del Fondo, estando afectados a los objetivos del mismo. Con esto se garantiza la eficacia y eficiencia de los pagos de los compromisos del Estado.

El Fondo mantendrá el 100% de los pasivos firmes a los que se comprometa el Estado para el siguiente año calendario, y el 10% de los pasivos contingentes cuantificables acumulados a los que se podría obligar el Estado.

 

• Compromisos firmes y contingentes a los que se puede obligar el Estado.

 Se consideran compromisos firmes a las obligaciones a cargo del Estado que supongan pagar al participante privado una contraprestación por la realización de los actos previstos en el contrato APP, en tanto que compromisos contingentes son las potenciales obligaciones de pago a cargo de la Administración Contratante y a favor del participante privado, correspondientes a las garantías que la Administración Contratante haya otorgado a fin de mejorar la relación riesgo-retorno del proyecto e incentivar la participación privada.

El Ministerio de Hacienda será responsable de la valoración y registro de los compromisos firmes y contingentes. El monto acumulado de los pagos firmes y contingentes, netos de ingresos, asumidos en los contratos APP, calculados a valor presente, no podrá exceder el 2% (dos por ciento) del PIB del año anterior. De igual forma, el monto asumido de pagos firmes y contingentes anualmente no podrá exceder el 0,4% del PIB del año inmediato anterior.

 

• Transparencia, Difusión y Control en las APP

 La ley de APP establece varios mecanismos de transparencia, difusión y control del proceso.

En ese sentido, se crea un Registro Público de Proyectos APP que será responsabilidad de la Unidad de PPPP de la Secretaría Técnica de Planificación.  Este registro tendrá carácter público y garantizará el acceso permanente a la información por medios electrónicos. En el Registro se dispondrá como mínimo:

• Normas jurídicas aplicables a proyectos APP.
• Políticas y planes adoptados
• Identificación de proyectos previstos en los planes nacionales para ser impulsados por iniciativa pública.
• Pliegos generales y estándares
• Estudios de prefactibilidad y de factibilidad de los proyectos APP, con sus correspondientes decisiones de aprobación, incluyendo los de iniciativa privada y pública, Las decisiones de aprobación incluyen los dictámenes del Ministerio de Hacienda y de la Unidad PPPP.
• Decreto de aprobación del Poder Ejecutivo de los proyectos evaluados positivamente.
• Llamados a precalificación con sus respectivos pliegos.
• Decisiones adoptadas en los procesos de precalificación en las cuales se individualicen a los oferentes precalificados.
• Llamados a licitación con sus respectivos pliegos.
• Actas de apertura de sobres de oferta.
• Resolución de adjudicación de proyectos APP.
• Contratos PPP y sus modificaciones.
• Información operativa, contable y financiera de los contratos PPP.
• Prendas o fideicomisos constituidos respecto de los derechos emergentes del contrato.

El Registro será de acceso inmediato al público a través del sitio electrónico oficial de difusión el que será el portal de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (www.dncp.gov.py).

Respecto de los mecanismos de control, la Ley prevé para el Estado competencias y facultades de planeamiento, control, sanción, regulación, supervisión y vigilancia de la ejecución de los contratos APP. La Administración Contratante, bajo la coordinación de la Unidad PPP de la STP, será la responsable del control de la correcta ejecución y del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los participantes privados. Ello sin perjuicio de las atribuciones de regulación y control que correspondan a otros organismos estatales conforme sus competencias originarias y las que sean atribuidas por la presente Ley.

Por su parte mecanismos adicionales de control y transparencia establecen que:

• La Unidad PPPP de la STP elaborará anualmente un informe sobre su gestión como coordinador del proceso, el cual contendrá: el grado de cumplimiento de los objetivos y metas del Plan PPP; los resultados efectivamente obtenidos, los mecanismos de transparencia y otros aspectos relacionados a las APP. El informe completo será de disposición pública y gratuita en la página web de la DNCP y la STP, además de ser entregado al Poder Ejecutivo, Legislativo y a la Contraloría General de la República.
• El Ministerio de Hacienda contratará por lo menos cada 4 años una auditoría externa de los pasivos contingentes y firmes de los contratos firmados, así como una auditoria internacional a fin de evaluar la calidad de los servicios objeto de participación publico privada, y elevar el informe resultante a la Presidencia de la República.
• Se prevén auditorias de gestión para verificar el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, tanto al Participante Privado como a la Administración Contratante.
• Cada diciembre se realizará la difusión de índices que reflejen los niveles de calidad de los servicios ofrecidos por las obras APP, y evaluados en ocasión de las auditorias de gestión.
• Cada contrato PPP deberá ser sometido a una auditoria cada 2 años.
• La Administración Contratante deberá informar a la Unidad PPPP con una periodicidad semestral, el estado de cumplimiento de los contratos PPP.
• Los contratos PPP serán sometidos a auditorias y evaluaciones de gestión conforme al Plan General de Auditoria que apruebe el Ministerio de Hacienda, en coordinación con la Auditoria General del Poder Ejecutivo y la Unidad PPPP.

Todos los mecanismos de transparencia, difusión y control no afectarán ni limitarán las demás formas y modalidades de fiscalización, supervisión y vigilancia administrativas, que según su ámbito de competencia corresponden a la Contraloría General de la República, el Consejo de Empresas Publicas o a otras autoridades conforme su ámbito legal de competencia.

 

• Identificación de modelos de proyectos ya presentados de Iniciativa Privada (adjunto irá los documentos modelos identificados en este párrafo).

1. Duplicación Tramo Km 183 – km 296 y Recuperación, Adecuación, Conservación, Operación y Explotación del trayecto Km 183 y km 323, de la Ruta VII “José Gaspar Rodríguez de Francia” TAPE PORA

Estado del proceso: Prefactibilidad finalizada con Dictamen favorable, fecha 25 de noviembre del 2014. Factibilidad presentada el 5 de diciembre de 2014, en proceso de evaluación.

Objeto del Proyecto: Duplicación de 113 km del tramo km 183 – km 296 y recuperación, adecuación y conservación, operación y explotación de 140 km del trayecto km 183 – km 323, de la Ruta VII “José Gaspar Rodríguez de Francia” pasando por los distritos de Caaguazú, Dr. Juan Manuel Frutos, Dr. Juan Eulogio Estigarribia, José Domingo Ocampos en el Departamento de Caaguazú, y por los distritos de Juan E O’Leary, Dr. Juan León Mallorquín, Iguazú, Minga Guazú y Ciudad del Este en el Departamento de Alto Paraná.

Monto preliminar aproximado: 130.000.000 USD.

Fecha de Presentación del Proyecto: 04/06/2.014.

Administración Contratante: Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC).

 

2. Rehabilitación, y Pavimentación del Tramo San Cristóbal – Naranjal – Ruta 6 Dpto. Alto Paraná.

Estado del proceso: Proyecto retirado por el proponente privado, renunciando a sus derechos de iniciador privado. La actualización de los análisis financieros a nivel de factibilidad por parte del proponente privado resultó en la inviabilidad financiera del proyecto.

Objeto del Proyecto: Rehabilitación, y Pavimentación de 42,8 km. del Tramo entre los distritos San Cristóbal – Naranjal y su empalme con la Ruta 6.

Monto preliminar aproximado: 27.000.000 USD.

Fecha de Presentación del Proyecto: 09/06/2.014.

Administración Contratante: Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC).

* Existen más proyectos de Iniciativa Privada, pero hasta ser declarados de Interés Público son de carácter confidencial acorde al art. 51 de la Ley 5.102/13 (Toda la información relativa a la iniciativa privada presentada tendrá carácter confidencial, hasta la declaración de interés público o el rechazo del Proyecto respectivo…)